voorkomen is beter dan genezen: ook in aanbestedingen

01-06-2021 | Column |

De voorzitter van de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen heeft ons uitgenodigd om een blog te schrijven voor de website van de Raad. Die eervolle uitnodiging nemen we graag aan. De uitnodiging plaatste ons wel voor de vraag waar iets over te zeggen. Wij schreven nog nooit wat samen, wel hebben we stukken van elkaar nagekeken. Dat is iedere keer een spannende aangelegenheid, want in de relatie van moeder en dochter worden er geen doekjes om gewonden. Samen een blog schrijven, bleek overigens goed te gaan.

Wie wij zijn? Monika Chao-Duivis voormalig directeur van het Instituut voor Bouwrecht en emeritus hoogleraar bouwrecht aan de TU en nog steeds arbiter en moeder van Andrea Chao, advocaat-partner bij Bird and Bird, gespecialiseerd in bouw- en aanbestedingsrecht. Wij houden ons op verschillende manieren bezig met het bouw- en aanbestedingsrecht. Andrea doet dat vooral door het opstellen van contracten en begeleiden van aanbestedingen vanuit het perspectief van de client en vanuit de gedachte dat wat goed voor het project is, vooral ook goed is voor beide (of meer) partijen bij een project. Monika werkt aan een Handboek Bouwcontractenrecht, waarin naast de beginselen van het bouwcontractenrecht het traditionele en geïntegreerde model besproken worden.

Wij vonden elkaar voor dit blog over nog een taak die de Raad volgens ons uitstekend past.

De wortels van het Nederlandse aanbestedingsrecht liggen in de rechtspraak afkomstig van de Raad van Arbitrage. Bijzonder aan die rechtspraak was, net als bij de bouwrechtspraak, de combinatie van juridische kennis en inhoudelijke kennis van het vakgebied waarop geschillen beslecht moeten worden. De geschillenbeslechting vindt thans plaats bij de overheidsrechter. Maar wij zien een belangrijke rol weggelegd voor de Raad in fase dat aanbestedingen feitelijk worden opgezet en plaatsvinden. Niet om geschillen te beslechten maar om deze te voorkomen. Zoals de Raad ook diensten aanbiedt om in bouwprojecten een rol te vervullen met het voorkomen van geschillen.

Wij hebben over wat te boek staat als de ‘probiteitsfunctionaris’.

Probiteit is niet een alledaagse term, hoewel hij wel het in aanbestedingsrecht ingeburgerd lijkt te zijn. Het is toch goed even te kijken naar wat het woordenboek er over zegt: ‘1) Eerlijkheid 2) Goede trouw 3) Integriteit 4) Rechtschapenheid 5) Trouw’. Dat zegt nog niks over wat die functionaris doet, maar wel over welke eigenschappen die functionaris dient te hebben. Die eigenschappen dient een arbiter of rechter ook te hebben. Dus hier zit geen hobbel om bij deze functie aan de Raad van Arbitrage te denken.

Maar wat houdt de taak van die functionaris in? De taak van de functionaris is het waarborgen van de integriteit van de te doorlopen aanbesteding waarborgt, zoals het bij het project Havendijk Den Oever (van het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier) werd omschreven. Hij ziet er op toe, aldus die bron, dat de aanbesteding eerlijk verloopt en gelijke kansen biedt aan inschrijvers en gegadigden.

Waar in het arbitragerecht de essentie terug te brengen is tot het ene beginsel van hoor en wederhoor, is in het aanbestedingsrecht het essentiële beginsel de gelijkheid van de betrokkenen. De problemen in het aanbestedingsrecht vinden voor een groot deel hun oorzaak in hoe in de vroege fase van de aanbesteding de eisen van de aanbestedende dienst en de vormgeving van de procedure niet goed (genoeg) zijn geformuleerd. Dit is geen verwijt aan de aanbestedende diensten, want iedereen weet dat ook zij onder tijddruk staan etc., maar het is wel een probleem dat er om schreeuwt om zo vroeg mogelijk geadresseerd te worden. En iedereen die wel eens wat schrijft, weet dat de eigen fouten op een gegeven ogenblik gewoon niet gezien worden.

En dan is er ook nog het probleem gedurende de looptijd van de overeenkomst dat ook te maken heeft met de aanbesteding: de ongeoorloofde wijzigingen.

Hier komt de probiteitsfunctionaris om de hoek kijken. Zonder banden met de aanbestedende dienst, zoals ook de arbiter geen banden heeft met de partijen bij een procedure, kijkt deze functionaris onbevangen naar wat er gebeurt in de brede zin van het woord. En niet alleen in de aanbestedingsfase maar ook daarna in de contractuele fase.

Het resultaat: ‘rust en vertrouwen’, aldus Burgemeester en Wethouders van Groningen in een brief aan de Gemeenteraad in 2013, waarin geconcludeerd werd: bij iedere complexe aanbesteding is deze functionaris een must.

Het mooie van de functie is, is dat het een niet complexe functie is. Het gaat om één persoon en niet om een ingewikkelde organisatie. De concrete invulling van de taak kan op tal van manieren plaatsvinden. Daar zijn voorbeelden van in omloop. Door de kennis van de functionaris en de afstand tot het concrete project kunnen formuleringen getoetst worden bijvoorbeeld op wat een eis betekent voor de mogelijkheid van een (wezenlijke) wijziging die mogelijk nodig is in de contractuele fase, kan nog eens goed gewezen worden op het grote belang van de beginselen van de aanbestedingsrecht en hoe tegen die achtergrond formuleringen tekortschieten etc..

Kortom: een taak bij uitstek voor arbiters van de Raad!   

Overig nieuws