“Oké, het voldoet niet maar het is opgeleverd…”

30-08-2021 | Column |

Voordat ik in 2015 arbiter werd, had ik weinig of geen ervaring met de privaatrechtelijke bouwregelgeving. Wel had ik al veel schadeonderzoek gedaan, maar de juridische afhandeling daarvan was tot dan toe voor mij aan het oog onttrokken. Mijn ervaring met het publiekrecht één op één doortrekken, bleek in ieder geval niet te werken, dus de eerste paar zaken waren voor mij op juridisch gebied, als lid-deskundige, stevig aanpoten. Ervaren voorzitters (leden-jurist) en uitstekende secretarissen maakten dat  gelukkig een stuk eenvoudiger.

Van één van mijn eerste zaken is me vooral het verweer van de aannemer in kwestie bijgebleven. Ik zal eerst kort de casus beschrijven, voordat ik terugkom op de reden waarom deze casus vanuit mijn huidige werk nu juist interessant is.

De casus betrof een welgesteld echtpaar dat, na een groot aantal jaren buitenland, in Nederland hun droomhuis had laten bouwen. De woordspeling ligt voor de hand: zoals mevrouw aangaf was het droomhuis helaas een nachtmerrie geworden. Er was van alles mis, met name in de afwerking. Helaas was dit één van de lastige cases waarbij de aannemer failliet was, wat de zaak altijd nog complexer maakte. Tijdens de opsomming van alle gebreken in de nieuwe woning door de advocaat van de opdrachtgevers onderbrak de aannemer de advocaat. ‘Het klopt dat ik op het laatst veel dingen niet goed heb gedaan. De deuren zijn beschadigd, het pleisterwerk is slecht en niet overal vlak en het schilderwerk is schraal. Maar ik heb de woning aan je opgeleverd en bij de oplevering heb je niets gezegd!’. ‘Punt’, voegde de aannemer van de advocaat toe, zijn cliënt daarmee de mond snoerend.

Artikel 7:758 derde lid BW in het kort. De aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. En dat was hier – naar de mening van de aannemer – het geval bij alle gebreken die werden opgevoerd als zijn tekortkoming. Ik kan me het uiteindelijke vonnis niet exact meer herinneren maar wel dat ik die uitwerking van die bepaling eigenlijk erg oneerlijk vond. De aannemer kon die gebreken zelf toch ook zien?!

Afijn, inmiddels snap ik er, zoals gezegd, een stuk meer van en gebruik ik bovenstaand voorbeeld ter illustratie bij trainingen, om uit te leggen wat het mogelijke effect is van een project waar ik inmiddels al heel wat jaar aan werk: de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb)1. De Wkb maakt een verweer zoals van de betreffende aannemer in deze zaak niet meer mogelijk door toevoeging van een vierde lid aan artikel 7:758 BW:

4. In afwijking van het derde lid, is bij aanneming van bouwwerken de aannemer aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In andere gevallen kan van dit lid alleen ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, indien dit uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen.

Dus als er na invoering van de Wkb – op dit moment gepland voor 1 juli 2022 – na oplevering een gebrek wordt geconstateerd, dan is het aan de aannemer om aan te tonen dat dat gebrek niet (kort door de bocht; met alle mitsen en maren van waarschuwingsplicht, klachtplicht en aanwijzingen en levering door de directie) zijn schuld is. De wetgever geeft in de Memorie van Toelichting bij de wet aan dat door deze andere definitie van het begrip ‘verborgen gebrek’ sprake is van een meer evenwichtige aansprakelijkheidsverdeling tussen opdrachtgever en opdrachtnemer2. Daarmee zou de discussie dus niet meer moeten zijn of de opdrachtgever had kunnen of moeten weten dat bepaalde zaken niet klopten toen hij het werk accepteerde. De vraag zal nu veel meer worden of de aannemer had kunnen of moeten weten dat wat hij heeft gebouwd (of heeft laten bouwen door een onderaannemer) niet in overeenstemming is met de wetgeving en/of het contract.

Hoe een en andere in de praktijk gaat uitpakken zal de komende jaren moeten blijken. Vanuit diverse hoeken zijn in ieder al vragen gesteld of de gekozen uitwerking nu de juiste is3. Een zaak zoals het droomhuis uit het begin van mijn verhaal zou straks misschien heel anders aflopen dan nu het geval was.

Wat denkt u? Eind goed al goed?

Reacties: info@raadvanarbitrage.nl

1 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 1
2  Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 31
3  Zie bijvoorbeeld de aanbevelingen in Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw, IBR,  2013 (bijlage bij Kamerstukken II 2013/14, 32 757, nr. 91)

Overig nieuws